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O caso Isabella Nardoni, a menina de cinco anos que foi jogada do sexto andar de um prédio em 2008 em São Paulo. Pai e madrasta acusados do crime. Um casal jovem sequestrado e morto em 2003 em Embu-Guaçu, na Grande São Paulo. Mas antes, a menina de apenas 16 anos abusada sexualmente por outro adolescente, conhecido como Champinha. Eliza Samudio, que namorou o goleiro Bruno Fernandes, desaparecida e morta em 2010. O crime cometido por Pimenta Neves, ex-diretor do jornal O Estado de S.Paulo, que matou a ex-namorada, a jornalista Sandra Gomide, em 2000 por não aceitar o fim do relacionamento.
“Exemplos práticos” usados pelo ministro Luiz Fux, do STF (Supremo Tribunal Federal), ao proferir seu voto, na quinta-feira (24), pela manutenção da possibilidade de decretar prisão após a condenação em segunda instância — este é o atual entendimento da Corte. “A regra não resiste à realidade prática, e o Direito não pode viver apartado da realidade”, afirmou Fux. O placar no STF neste momento é de 4 votos a favor da prisão em segunda instância e 3 contra. Falta o voto de quatro ministros no julgamento que será retomado em novembro.
A Suprema Corte julga desde 18 de outubro três Ações Diretas de Constitucionalidade (ADCs), relatadas pelo ministro Marco Aurélio Mello, que pedem a revisão da compreensão do STF sobre a prisão em segunda instância e o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP). O artigo diz: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da instigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou preventiva.”
É relevante observar que, em uma eventual decisão do plenário do STF diversa do entendimento atual, nem todo o universo dos 4.985 presos seria beneficiado. Isso porque continuaria sendo possível aos juízos, avaliando as peculiaridades de cada caso.Conselho Nacional de Justiça
Aqueles que se manifestam pela prisão em segunda instância alegam que manter condenados livres até o fim das possibilidades recursais aumenta a impunidade. Foi nesse contexto que o ministro Fux apelou aos exemplos de casos que ganharam o noticiário policial nas últimas décadas.
Essa também foi a alegação que motivou o ministro Luís Roberto Barroso, na quarta-feira (23), a proferir a forte frase: ″É mais bacana defender a liberdade do que mandar prender, mas eu preciso evitar o próximo estupro, o próximo roubo”.
Quem defende o fim do encarceramento nesta etapa e, portanto, uma reforma do que o STF decidiu em 2016 afirma que é necessário dar aos réus o direito de ampla defesa, apelando ao princípio da presunção de inocência.
Os ministros Marco Aurélio Mello, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber defenderam que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, ressalvou o relator das ADCs.
Mello e Lewandowski defendem, contudo, a necessidade do cumprimento do artigo 312 do CPP: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.
“O pedido subsidiário apenas evidencia que, antes do exaurimento dos mecanismos recursais, surge inadequada a prisão do réu, salvo se atendidos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Essa sistemática é suficientemente restaurada com o reconhecimento da constitucionalidade do preceito em jogo, cujas balizas direcionam, pedagogicamente, à excepcionalidade da custódia”, destacou Marco Aurélio.
Prisão em 2ª instância
Como é hoje
A decisão de 2016 do STF permite execução da pena após condenação em 2ª instância. A mudança de entendimento pode atingir em cheio presos da Lava Jato, como o ex-presidente Lula, que ainda aguarda o trânsito em julgado (quando não há mais possibilidade de recurso) do seu processo.
Por que o tema é polêmico
A execução da pena após decisão de colegiado esbarra principalmente na divergência que há no STF. Há ministros que consideram a medida constitucional e ministros que discordam. Em 2016, com placar apertado, 6 a 5, os integrantes da Suprema Corte decidiram que a prisão em 2ª instância não choca com o parágrafo 57 do artigo 5º da Constituição, que diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Nos últimos anos, porém, alguns ministros já anunciaram publicamente que mudaram de entendimento. A decisão do Supremo vai orientar juízes pelo País e vai impactar casos de réus já presos.
Posição da AGU
A AGU enviou memorando aos ministros do STF em defesa da manutenção do entendimento atual, pela prisão após condenação em segunda instância, alegando que “não há arbitrariedade” em uma decisão que já foi avaliada por um colegiado.
Posição do CNJ
O CNJ destaca que, de uma população carcerária de 844 mil no País hoje, pouco mais de 191 mil presos são sem trânsito em julgado. Mas desses, apenas 4.895 tiveram mandados de prisão em segundo grau expedidos. O conselho ressalta que nem todos eles serão liberados, uma vez que cabe ao juiz avaliar a periculosidade de cada caso.
Quem é a favor argumenta que… a medida combate a impunidade. Defensores da prisão em segunda instância afirmam que o mérito do processo é analisado até este momento e, nas instâncias superiores, avaliam-se apenas questões processuais e constitucionais. Alegam ainda que o modelo vigora em outros países.
Quem é contra argumenta que… o precedente é inconstitucional, pois a Constituição assegura o cumprimento da sentença após o trânsito em julgado do processo, ou seja, quando não restam mais recursos. No artigo 5º da Constituição está escrito que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Apela-se também ao artigo 283 do Código de Processo Penal, que reforça que prisões só podem ocorrer quando não houver mais possibilidade de recursos nos processos.
Ninguém tem certeza ainda sobre o resultado final do julgamento. Nesta quinta, o placar fechou em 4 a 3 pela manutenção da prisão em segunda instância. Ainda faltam os votos de Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli, nessa ordem.
Tem perdido força na última semana a ideia de que o Supremo deve revisar amplamente o entendimento de 2016 e deixar em liberdade condenados em segunda instância até que não reste a eles nenhuma possibilidade de recursos.
É mais bacana defender a liberdade do que mandar prender, mas eu preciso evitar o próximo estupro, o próximo roubo.ministro Luís Roberto Barroso
Nos bastidores, acredita-se que haverá um meio termo a ser proposto pelo presidente da Corte, Dias Toffoli. Essa modulação passaria por recursos no STJ (Superior Tribunal de Justiça). Fala-se na possibilidade de colocar como delimitador um recurso. Com esse voto “de minerva”, há uma tendência de que os ministros que defendem a manutenção do entendimento atual migrem para essa tese. Toffoli já afirmou, porém, que não tem seu voto pronto.
O CNJ (Conselho Nacional de Justiça) destaca que algo em torno de 4,9 mil presos cumprem pena em segundo grau no País e poderiam se beneficiar de uma revisão completa do entendimento do Supremo. O órgão divulgou uma nota no primeiro dia do julgamento para esclarecer sobre números contraditórios que circulavam.
Destacou no texto, porém, que caberá uma análise preliminar dos réus que poderão, eventualmente, amparar-se na medida, caso ela entre em vigor: ″É relevante observar que, em uma eventual decisão do plenário do STF diversa do entendimento atual, nem todo o universo dos 4.895 presos seria beneficiado. Isso porque continuaria sendo possível aos juízos, avaliando as peculiaridades de cada caso”.
O pedido subsidiário apenas evidencia que, antes do exaurimento dos mecanismos recursais, surge inadequada a prisão do réu, salvo se atendidos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.ministro Marco Aurélio Mello
O Banco Nacional de Monitoramento de Prisões, do CNJ, registra hoje no Brasil mais de 840 mil presos. Desses, o conselho afirma que quase 191,5 mil estão em execução provisória da pena - nesse meio está quem cumpre condenação em segunda instância. Presos temporários ou preventivos não serão alcançados.
Ainda de acordo com a nota, esse número engloba presos já sentenciados, embora sem trânsito em julgado. Inclui também prisões cautelares de primeiro e segundo grau, o que não é alvo das ADCs, como casos “para garantia da ordem pública, por conveniência da instrução penal ou para assegurar a aplicação da lei penal”.
